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【案例名称】张xx利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定案

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【案件介绍】
      2018年2月5日接外省C市卫生和计划生育局“两非”案件移交的函,有人在本省P市某公寓2栋603室进行了非医学需要的胎儿性别鉴定,但无明确的违法行为人。P市某区卫生和计划生育委员会卫生监督员对涉嫌场所进行多次蹲点、布控, 都没开门,在2018年4月24日卫生监督员发现2栋603室大门敞开,当即进入涉案现场检查,检查发现当事人张X X在室内设置了B超、妇科检查床,室内有黄体酮注射液等多种药品;现场有妇科检查包、采血针、采血试管、抽母血送香港早知胎儿情况的卡片等。经查张某某为某区某医院在职职工,是妇产科执业医师,平时在医院上班,下班之余在公寓开办诊所,开展诊疗活动。即予以取缔,并于当日立案。
      经调查核实张X X利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定。张X X从2017年3月始在某公寓2栋603室未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动,于2017年9月4日为谭X X, 2017年11月19日为董X X,2017年12月15日为陈X X,2018年4月1日为杨X X等孕妇在某公寓2栋603室抽取手臂静脉血,然后坐火车到深圳,在深圳将血液标本交给中介,由她们送到香港检测公司,利用染色体检测技术进行非医学需要的胎儿性别鉴定,报告结果香港检测公司用微信发给张X X后,由张X X通过微信转发或快递邮寄给受检者。其中杨X X住址是外省C市,经函请C市卫生和计划生育局、本省某县卫生和计划生育委员会协查,杨X X是经C市彭X X和某县黄X X介绍来进行非医学需要的胎儿性别鉴定的。张X X于2017年8月21日、2018年1月16日在2栋603室利用B超技术为C市黄X X、宋X X进行了非医学需要的胎儿性别鉴定,宋X X是经黄X X介绍的。相关介绍人均已由当地卫计部门依法处理。张X X曾于2009年8月21日因非法为他人实施计划生育引产手术被原某区人口和计划生育委员会给予了叁万元的行政处罚。经核实张X X利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的违法所得累计壹万伍仟玖佰元。其违法事实有现场笔录、询问笔录、手机通话记录清单、涉案属地卫生计生行政部门回复函及涉案人员调查笔录、手机微信聊天记录、微信转账记录、胎儿染色体检测报告单截图等为证,张X X的行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条、《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》(国家卫生和计划生育委员会令第9号)第三条第一款的规定,依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第(二)项、《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》(国家卫生和计划生育委员会令第9号)第十八条,参照《X X省卫生计生行政处罚裁量权细化标准(试行)》中对《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条细化标准2、3 的规定,2018年7月23日某区卫生和计划生育委会员予以张X X 1、警告;2、没收违法所得壹万伍仟玖佰元;3、罚款陆万叁仟陆佰元整;4、吊销医师执业证书的行政处罚。当事人对处罚无异议,自觉如期履行了行政处罚,其医师执业证书也予以了吊销。
      对于张X X未经批准擅自开办医疗机构行医已另案处理,某区卫生和计划生育委员会作出予以1、没收违法所得贰万捌仟伍佰肆拾伍元;2、没收药品、器械;3、罚款柒万元整的行政处罚,已结案。
【案件评析】
      一、本案案值较大,案情复杂,影响较大,属跨省地域,部门移交办理的案件,涉案人员多,能查实到具体地址的涉案人员都进行了询问调查核实。涉案介绍妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定人员均由当地卫生计生行政部门进行了行政处罚。
      二、多途径调查取证,方法新颖,由相关卫生计生行政部门移交的证据均由当事人进行了确认。卫生监督员取证方式多样,通过现场笔录、询问笔录、手机通话记录清单、涉案属地卫生计生行政部门回复函及涉案人员调查笔录、手机微信聊天记录、微信转账记录、胎儿染色体检测报告单截图等,物证之间相互印证,证据链完整。当事人在大量证据面前,对违法行为供认不讳,并顺利履行行政处罚。现已进入网络电子技术高速发展的时代,QQ、微信应用普遍,这就要求执人员要熟悉掌握运用电子证据,本案若不是通过手机微信聊天记录、转账记录等证据的截取,是很难使当事人承认其违法事实,非法收入界定也很难,当事人也不会这么容易对违法事实供认不讳。
      三、对于手机微信聊天记录,手机红包转账记录等电子数据证据资料,卫生监督员及时予以了截图打印转化为书面材料,并注明来源,时间和说明,避免了当事人警觉后进行删除而取不了证。
      四、法律适用对类似案件有借鉴与参考作用,按照上位法优于下位法,高位法优先适用的原则,法律的效力高于地方性法规,故本案适用《中华人民共和国人口与计划生育法》,而未适用《XX省人口与计划生育条例》。
      五、办案人员经多次探讨,对于当事人采母血送香港检测机构进行胎儿性别鉴定的行为属于进行胎儿性别鉴定行为,而不是属于组织、介绍胎儿性别鉴定的行为,因为当事人张X X采取孕妇静脉血,并直接收取检测费用,将血液标本送至深圳,由中间人再送至香港检测机构进行染色体检测,香港检测公司将检测报告发给当事人后,当事人把检测结果以微信方式发给受检者,这一整个过程应该是一个采血、收费、送标本、将结果告知孕妇的连续的整体性的胎儿性别鉴定行为,而关于香港检测机构应看做是张X X的合作方。

【思考建议】
      一、对于本案是适用《中华人民共和国人口与计划生育法》还是适用《XX省人口与计划生育条例》卫生监督员存在分歧,经多次讨论,认为本案适用《中华人民共和国人口与计划生育法》更妥当,当事人是公职人员,按本省条例的规定其行为应予开除公职,但《人口与计划生育法》未有开除公职的规定,与之不符,这就不符合法律的效力高于地方性法规的规定。
      二、《卫生行政处罚程序》第十四条 卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录:(一)在卫生监督管理中发现的;(二)卫生机构监测报告的;(三)社会举报的;(四)上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请的或者有关部门移送的。 第十五条 卫生行政机关受理的案件符合下列条件的,应当在七日内立案:(一)有明确的违法行为人或者危害后果;(二)有来源可靠的事实依据;(三)属于卫生行政处罚的范围;(四)属于本机关管辖。本案自2018年2月5日由外省某市卫计部门移送并当日受理,因无明确的违法行为人,当时不符合十五条规定的立案条件,直至4月24日经现场检查发现有明确的违法行为人张X X,这才符合立案条件,故本案应于2018年4月24日的7日内立案(本案于2018年4月24日立案)。类似案件应有借鉴与参考作用。
      三、本案不足之处,涉案孕妇谭X X、董X X、陈X X因手机微信聊天记录中未有详细地址与联系电话,询问当事人时,当事人说时间久自己记不清了,所以无法对她们开展调查。因当事人未做诊疗活动收入帐本记录,违法所得的认定主要是通过手机微信转账记录及当事人的确认,有些违法所得无法计算。本案若与另案处理的张X X未经批准擅自开办医疗机构行医案并为一案,分别裁量,合并处罚,可能更加完美。
      四、面对 “两非”行为日益猖獗,跨区域增多,查处难度加大的严峻形势,建议与周边省市县保持密切联系,涉及双方的案件来源,互相通报,形成联动,实现资源共享机制,为“两非”案件取得证据提供条件,对发现的“两非”违法案件,查处一件,处理一起,警示一批,为全面建设和诣社会创造良好的人口环境。


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