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【案例名称】张XX未经批准擅自开办医疗机构行医案

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【案件介绍】
      2018年2月5日接外省C市卫生和计划生育局“两非”案件移交的函,有人在本省P市某公寓2栋603室进行了非医学需要的胎儿性别鉴定,但无明确的违法行为人,某区卫生和计划生育委员会卫生监督员对涉嫌场所进行多次蹲点、布控, 2栋603室没有开门,在2018年4月24日卫生监督员发现新天2栋603室大门敞开,当即进入涉案现场检查,检查发现当事人张X X在2栋603室开办诊所,设置了B超、妇科检查床、紫外线消毒车,室内有黄体酮注射液、注射用阿奇霉素等多种药品;现场有妇科检查包、清创包、一次性使用静脉采血针、采血试管、抽母血送香港早知胎儿情况的卡片等。经查张X X为某区某医院在职职工,是妇产科执业医师,平时在医院上班,下班之余在该公寓开办诊所,开展诊疗活动,即予以取缔并于当日立案。
      经调查核实,张X X从2017年3月始未办理审批手续,未经批准,未取得《医疗机构执业许可证》在某公寓2栋603室开展了利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定及治疗阴道炎、宫颈炎、附件炎、月经不调等妇科诊疗活动。张X X于2017年9月4日、2017年11月19日、2017年12月15日、2018年4月1日分别为孕妇谭X X、董X X、陈X X、杨X X抽取母血送香港检测公司利用染色体检测技术为她们进行非医学需要的胎儿性别鉴定,于2017年8月21日、2018年1月16日利用B超技术分别为黄X X、宋X X进行了非医学需要胎儿性别鉴定。张X X开展诊疗活动的违法所得累计为44445元,其中利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的违法所得15900元( 另案已予没收),去除该项违法所得,张X X开展其他诊疗活动违法所得为28545元。其违法事实有现场笔录,询问笔录,手机微信聊天记录、微信转账记录、胎儿染色体检测报告单截图等为证。张X X未经批准擅自开办医疗机构行医违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第十九条第一款,依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定、参照《江西省卫生计生行政处罚裁量权细化标准(试行)》中对《中华人民共和国执业医师法》第三十九条细化标准3的规定,2018年7月23日某区卫生和计划生育委员会予以;1、没收违法所得贰万捌仟伍佰肆拾伍元;2、没收药品、器械;3、罚款柒万元整的行政处罚。张X X已自觉如期履行了行政处罚决定,其医师执业证书也另案予以了吊销,案件结案。
      对于张X X利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为,已另案处理,某区卫生和计划生育委员会予以了:1、警告;2、没收违法所得壹万伍仟玖佰元;3、罚款陆万叁仟陆佰元整;4、吊销医师执业证书的行政处罚。已结案。
【案件评析】
      一、本案案值较大,案情复杂,影响较大,属跨省地域,部门移交办理的案件,涉案人员多,能查实到具体地址的涉案人员都进行了询问调查核实。涉案介绍妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定人员均由当地卫生计生行政部门进行了行政处罚。
      二、多途径调查取证,方法新颖,由相关卫生计生行政部门移交的证据均由当事人进行了确认。卫生监督员取证方式多样,通过现场笔录、询问笔录、手机通话记录清单、涉案属地卫生计生行政部门回复函及涉案人员调查笔录、手机微信聊天记录、微信转账记录、胎儿染色体检测报告单截图等,物证之间相互印证,证据链完整。当事人在大量证据面前,对违法行为供认不讳,并顺利履行行政处罚。现已进入网络电子技术高速发展的时代,QQ、微信应用普遍,这就要求执人员要熟悉掌握运用电子证据,本案若不是通过手机微信聊天记录、转账记录等证据的截取,是很难使当事人承认其违法事实,非法收入界定也很难,当事人也不会这么容易对违法事实供认不讳。
      三、对于手机微信聊天记录,手机红包转账记录等电子数据证据资料,卫生监督员及时予以了截图打印转化为书面材料,并注明来源,时间和说明,避免了当事人警觉后进行删除而取不了证。
      四、对于药品器械予以了证据先行保存决定,在采取先行登记措施之日起七日内作出了先行登记保存的物品作为物证的处理决定,到作出行政处罚的时候依法予以了没收处理。
      五、因另案处理的张X X利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定案已吊销医师执业证,故本案不再重复吊销其医师执业证。
【思考建议】
      一、2017年 《无照经营查处取缔办法》废止后,现有的法律法规对于取缔的措施没有明确的规定,本案只是作出了取缔决定书(本省规范性文书)和公告责令其未取得《医疗机构执业许可证》立即停止诊疗活动,建议制定相应的法律、法规,明确取缔应采取的措施。
      二、《卫生行政处罚程序》第十四条 卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录:(一)在卫生监督管理中发现的;(二)卫生机构监测报告的;(三)社会举报的;(四)上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请的或者有关部门移送的。 第十五条 卫生行政机关受理的案件符合下列条件的,应当在七日内立案:(一)有明确的违法行为人或者危害后果;(二)有来源可靠的事实依据;(三)属于卫生行政处罚的范围;(四)属于本机关管辖。本案自2018年2月5日由外省某市卫计部门移送并当日受理,因无明确的违法行为人,当时不符合十五条规定的立案条件,直至4月24日经现场检查发现有明确的违法行为人张X X,这才符合立案条件,故本案应于2018年4月24日的7日内立案(本案于2018年4月24日立案)。类似案件应有借鉴与参考作用。
      三、虽然《执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十四条对于医师未经批准擅自执业的违法行为,规定了不同的法律后果,但从两个法律规范的违法主体上看,《执业医师法》第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医的违法主体是医师,而《医疗机构管理条例》第四十四条违法主体是一般主体,因此对未取得《医疗机构执业许可证》行医的医师事说《执业医师法》是上位法,而《医疗机构管理条例》则是下位法,是一般规定,接上位法优于下位法,特别规定优于一般规定的适用原则,当事人张X X是执业医师,其未经批准开办医疗机构应适用《执业医师法》第三十九条,而未适用《医疗机构管理条例》第四十四条。
      四、在日常案件查处中,举报投诉将占据很大的比重,成为案件来源的主要渠道,建议提倡举报实名制严厉打击无证行医,并对举报人个人信息严格保密, 对举报查实的,视情节一次性奖励举报人100-1000元的奖励。完善畅通举报投诉渠道有利于净化医疗市场,对促使医疗机构依法执业有着不可忽视的作用。
      五、本案不足之处,涉案孕妇谭X X、董X X、陈X X因手机微信聊天记录截图中未见详细地址与联系电话,询问当事人时当事人说时间久自己记不清了,所以无法对孕妇谭X X、董X X、陈X X开展调查。因当事人未做诊疗活动收入帐本记录,违法所得的认定主要是通过手机微信转账记录及当事人的确认,有些违法所得无法计算。本案若与另案处理的张X X利用超声技术和染色体检测技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定案并为一案,分别裁量,合并处罚,可能更加完美。
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