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某养生馆未取得《医疗机构执业许可证》 擅自开展医疗美容活动案

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[案情介绍]
      2017年12月6日,某省卫生计生监督所打击非法医疗美容督导组在某市督导检查中,发现某养生馆未取得《医疗机构执业许可证》开展了超声刀非法医疗美容活动,卫生监督员当场制作了现场笔录,询问了两名顾客,当天予以立案,并依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定制作《证据先行登记保存决定书》,对工作电脑、顾客登记本、工作记事本等进行证据保存。经过执法人员调查取证,认定该养生馆没有取得《医疗机构执业许可证》,从2016年9月起,聘用非卫生技术人员对44名顾客开展超声刀医学美容项目,共计收费人民币22000元。
      某市执法局2018年2月5日调查终结同日进行了合议,并向市卫计委呈报了“关于审核重大行政案的请示” , 2018年2月7日市卫计委组织了重大行政执法案件集体讨论,认定某养生馆未取得《医疗机构执业许可证》开展超声刀医疗美容项目的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条、《医疗美容服务管理办法》第二十三条的规定,事实清楚,证据确凿,调查程序合法。根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗美容服务管理办法》第二十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第二项、第三项、《某省卫生计生行政处罚裁量权细化标准(试行)》第一章三、医疗机构管理条例第四十四条细化标准第一章八、医疗机构管理条例实施细则第七十七条细化标准3,国家卫生计生委关于“超声刀”美容属于医疗美容行为的批复(国卫医函[2016]354号)的规定拟予以该单位没收违法所得人民币22000元,罚款人民币10000元的行政处罚。2018年2月12日对当事人下达行政处罚决定书并在同一天送达,2018年3月19日当事人自觉履行处罚并结案。
[案情评析]
      1、本案查处主体明确,为个体工商户,有卫生许可证和营业执照。
      2、本案证据确凿,有现场检查笔录一份、询问笔录七份、《公共场所卫生许可证》复印件一份、《营业执照》复印件一份、身份证复印件二份、委托书一份、顾客登记(顾客联系电话)复印件九份、工作记录复印件十八份、截图二十四份、超声刀价格说明一份、四本顾客档案
      3、本案程序合法,该案从案件受理到结案均按法定程序和时限要求办理,属于某省重大行政执法案件,2018年2月7日进行了重大案件讨论和重大案件的法制审查并及时告知了当事人陈述申辩和听证的权利,当事人放弃了其权利。
      4、本案违反《医疗机构管理条例》第二十四条、《医疗美容服务管理办法》第二十三条的规定,根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗美容服务管理办法》第二十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第二项、第三项、《某省卫生计生行政处罚裁量权细化标准(试行)》第一章三、医疗机构管理条例第四十四条细化标准第一章八、医疗机构管理条例实施细则第七十七条细化标准3,处理适用法律是正确的。
      5、本案案情较复杂,违法事实清楚,但调查取证难,虽然调查获取了有关证据,对违法所得认定方面的证据不能全面及时获取,
[思考建议]
      1、2018年2月26日某执法局将本案件移送公安机关,公安机关认为“超声刀”美容属于医疗美容行为,但“超声刀”仪器未获国家有关部门批准使用,不能以“无证行医使用不符合国家规定标准的医疗器械,足以危害人体健康”为由移送,公安部门认为本案达不到《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第五十七条的立案标准不予受理立案调查。笔者认为需进一步完备关于公安机关管辖的刑事案中立案追诉标准。国卫监督发[2016]25号《无证行医查处工作规范》第二十一条第一款第四项“在无证行医查处中,发现有下列涉嫌非法行医情形之一的,应当在依法查处的同时制作《涉嫌犯罪案件移送书》,按照规定及时将案件移送属地公安机关,并将《涉嫌犯罪案件移送书》抄送同级人民检察院:使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以危害人体健康的”中的假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械均需药监部门的鉴定,然而鉴定程序复杂时间长,导致案件没有鉴定结论无法移送或长时间后才能移送,使非法分子未能得到更有力的惩戒。因此加强和药监部门的沟通联系相互学习借鉴很有必要。。
      本案适用的《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”“1万元以下”罚款数额太小,不足以威慑违法者。
      “超声刀”仪器未获国家有关部门批准使用,但国家卫生计生委(国卫医函[2016]354号)批复““超声刀”美容属于医疗美容行为”, 此批复给医疗美容医师和消费者一个超声刀合法假象,误导了消费者。也给执法也带来困扰,在有医疗美容许可的医疗机构使用超声刀做美容无相关卫生法律约束,只能求助于药监。
     因此笔者认为,落后的卫生法律法规必须与日益变化的医疗市场与时俱进适当调整。我们的法律法规宣传应该更生动力度更大些。。
      2、本案最突出的问题就是取证难,卫生监督员从工作电脑获取的营业报表、顾客登记本、工作记事本中只能看到如超声刀3600这种字样,只能揣度为做超声刀收费3600元,将这类字样数字相加达20多万,在这种情况下12月11日、12日被询问人一直咬定这只是计划,超声刀是顾客充卡后的赠送,卫生监督员无法获取非法超声刀美容收费的确凿证据如发票、收据等,无法准确认定其违法所得。不难看出经营者的反监督意识很强。这也是此类案件的共性问题,因此建议各地应全面提升卫生监督人员素质,加大取证工具的投入使之应用并熟悉。
      3、本案难点是在如何准确认定违法所得。本案中2018年2月5日当事人只承认了为44名顾客做了超声刀,且一个顾客做一个部位一次收费500元,限于卫生监督员取证的权限,并组织法制审查人员对违法所得进行了审查,认为只能以当事人认定的22000元为违法所得,虽然认定的违法所得与实际收费可能相差较大,但为了以事实证据为办案前题不失为一种稳妥的方式。笔者认为,如果能组建一支电脑、财务审核、法律专家团队,遇到重大复杂案件就调取专家共同参与案件的讨论甚至调查,卫生监督人员从中可以学到办案技巧更增大了办铁案的概率。本案合议中出现了分歧。有人主张直接认定超声刀操作者为非卫生技术人员,有人认为证据不足不能认定超声刀操作者为非卫生技术人员。笔者认为该案未露面的超声刀操作人员是经询问当事人来认定其为非卫生技术人员的,为间接证据,缺乏有力的直接证据支撑。
      4、本案办理中最大的瑕疵是:2017年12月6日现场证保了该生活馆的工作电脑,也从这台电脑中获取了一些营业报表,但2017年12月12日电脑证保处理交还当事人,2018年2月1日又再次证保,显示卫生监督员办案经验不足,虽然前期在这台电脑中获取了一些资料,但是卫生监督员电脑知识不精通,电脑中或许还隐藏更多有价值资料。案件尚未完结就将电脑交还给当事人有两个不利:一是电脑中重要资料可能被当事人删除,二是当事人更有底气拒不承认事实。另外本案中只有两名顾客的询问还没有问清超声刀收费情况,笔者认为,应该根据顾客登记电话争取更多的顾客进行询问,进一步完善证据链。笔者认为,面对重大复杂案件应该不止两名卫生监督人员应该投入更多人员,一是练兵二是保障案件的合格率。
      5、本案未能追查到超声刀和操作者,当事人拒不交待超声刀操作人员信息,其提供的电话号码可能也是假的。笔者认为可以以函件的形式告知当地公安以协助查办该案,如公安机关能查明超声刀操作人员为非医师,就可以按《执业医师法》对该操作人员进行另案查处。
      另一方面超声刀操作者不能追查到,若继续从事非法医疗美容活动会引起后患,卫生监督人员为规避执法风险,将明知未达到公安移送标准的案件移送,面对越来越多的追责,这也许是卫生监督人员的无奈之举。
      根据《某省卫生计生系统重大行政执法决定法制审核办法》(赣卫证法字[2016]19号)第六条第四项“对公民处以3000元以上,对法人或者其他组织处2万元以上的罚款或者没收的”的规定,某执法局立案查处的“某养生美容馆未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容活动案”属于某省重大行政执法案件,需法制审核。3000元、2万元是一个当今社会违法很容易超过的数值,因此建议卫生监督员在办案过程中要特别把握这个度,做到行政执法严格规范、公正文明,确实保护公民、法人、其他组织的合法权益。

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